关于如何确定诉讼标的的范围，历史上存在着新、旧诉讼标的学说。旧说以实体法律关系作为诉讼标的，诉讼中含有多少个不同的实体法律关系，就有多少个不同的诉讼标的；新说则以当事人在诉讼上的主张作为诉讼标的，具体的实体法律关系只是作为支持诉讼上的主张的理由。我国目前仍适用民事诉讼标的旧说，（注：1982年的《民事诉讼法（试行）》和1991年的《民事诉讼法》都使用了“诉讼标的”这一概念。1982年的《民事诉讼法（试行）》第47条第1款规定：“当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类的，人民法院认为可以合并审理的，为共同诉讼。”第48条第1款规定：“对当事人争议的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼，成为当事人。”第48条第2款规定：“对当事人争议的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”1991年颁布的《民事诉讼法》对1982年《民事诉讼法（试行）》的规定，无实质性修改，只是增加了以诉讼标的作为划分代表人诉讼类型的标准。从立法中可以看出，我国民事诉讼法典采纳了旧实体法说。）将来如何，是继续沿用旧说，还是以新说取而代之，这是我们无法回避的问题。

一、对传统检讨方法的检讨

（一）对民事诉讼标的新、旧学说的传统检讨

自民事诉讼标的新说出现以来，学界就没有停止过将新、旧两种学说并列起来进行检讨。事实上，学界对两种学说进行检讨的过程，也是两种学说争鸣的过程。

一般认为，诉讼标的旧说（以下简称“旧说”）具有如下优点：1.有利于确定当事人争讼及法院审判的对象；2.既判力的客观范围明确；3.有利于当事人民事实体权利的实现与保护。同时，旧说也具有如下缺点：1.不利于纠纷的一次性解决；2.在同一纠纷之下可能存在若干不同的判决，影响司法权威。（注：杨建华：“民事诉讼标的之新旧理论”，收录于杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第419-423页；汪伟成：“关于民事诉讼标的新旧理论之我见”，收录于杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第446-449页。）

旧说存在的缺点为诉讼标的新说（以下简称“新说”）的出现提供了契机，对旧说缺点的修正便成为了新说的优点：1.以当事人在诉讼上的主张作为诉讼标的，有利于纠纷的一次性解决；2.基于一个纠纷只产生一个案件，不会就同一纠纷产生不同的判决，有利于维护司法权威。新说在弥补旧说不足的同时自身又存在一定的缺陷：1.既判力的客观范围较大，不利于当事人实体权利的实现与保护；2.对当事人在诉讼上的主张的支持，仍需主张实体权利或实体法律关系，而这些实体权利或实体法律关系当由当事人主张还是由法官审查，属于两难选择。（注：三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1997年版，第93页；王亚新：《对抗与判定》，清华大学出版社2002年版，第94页。）

学界对新、旧学说检讨的结果是：两种学说形成“彼之缺点乃此之优点”的相生相克的格局，两者均无法在学说争鸣中获得压倒性的胜利。

（二）对传统检讨方法的检讨

传统检讨具有积极的意义：揭示了旧说在适用过程中存在的重大缺陷，用于反对旧说的“电车事件”（注：用于指出旧说缺点的一个典型案例，即某人乘电车受伤，先依据合同关系请求赔偿，再依据侵权行为请求赔偿。尽管两次请求权的行使基于同一事实而发生，但由于旧说以实体法律关系作为诉讼标的，因此原告两次请求权的行使形成了两个不同的诉讼标的，法院必须审理，且被告可能遭受双重赔偿的不当判决。）在学界深入人心，动摇了旧说的统治地位，为新说的登台提供了契机。同时，检讨也指出了新说在适用过程中存在的缺陷，理性地防止了新说在未经充分论证的情况下的草率适用。

同时，我们也必须认识到传统检讨的局限性。告诉我们，任何制度，都有其自身存在的时代背景，但凡出现了意欲取代原有制度的新制度，便意味着制度存在的时代背景发生了变化。新时代的需要是新制度勇敢挑战传统的内在动力，新、旧两种制度的争鸣，实质上是新、旧两个时代碰撞所绽放出来的火花。诉讼标的新、旧学说产生于不同的时代，分别反映了不同时代的客观需要，要选择真正合乎时代需要的学说，必须将两种学说各自存在的时代背景及现今的时代背景结合起来进行分析。传统的检讨方法，仅仅抽象地分析了两种学说在抽离时代背景的情况下适用的效果差别，不可能触及问题的本质，充其量只能对两种学说自身的完善与发展起到一定的推动作用，不可能从根本上解决制度选择的问题。

鉴于此，下文中笔者将抛弃传统的检讨方法，在分析诉讼标的新、旧学说时代背景的基础上结合当代中国的客观情况，对诉讼标的新、旧学说做出取舍。

二、对新说的选择

（一）新、旧学说的时代背景及新说对社会发展需要的适应

1.新、旧学说的时代背景

德国民事诉讼法学权威威瓦哈教授于1885年起在其各项著述中，认为民事诉讼法中的诉权，不过是权利保护请求权的另一种形态，权利保护请求权本身就是诉讼标的，将私法上的请求权概念，移植到公法领域，就此提出了旧说理论。旧说的集大成者是德国的赫尔威教授，从1900年起，他在发表的各项著述中，认为私法上的请求权为既存的实体权利，而诉讼法上的请求，则为原告在诉讼程序中所提出的权利主张，此项主张为原告要求法院审理之对象。（注：杨建华：“民事诉讼标的之新旧理论”，收录于杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第419-421页。）在这个时代，德国民法有了长足的发展，在民法典颁行之后，法院工作的重点是执行民法典，由于民法典条目界定清晰，涵盖了当时相对简单的私法社会的大部分内容，人们普遍认为，法院只需要严格依法办事就可以了；（注：宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第49-50页。）在这个时代，概念法学盛行于德国，认为司法机关只能严格执行立法机关所制定的规则，在司法过程中推崇三段论逻辑推理及“概念计算”的法学方法，“自动售货机式”的法官被认为是法官的标准；（注：梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1998年版，第59-62页。）在这个时代，民事诉讼法只是民法的附庸，首倡旧说的威瓦哈教授就坚持认为，诉讼法不过是为了完成实体法规定的目标而在实体法的指导、约束下而形成的。（注：刘荣军：“民事实体法与民事诉讼法的关系”，收录于章武生等著：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第12页。）旧说直接将实体法上的请求权概念移植到诉讼法领域的做法，符合了这个时代的要求。

1931年，罗森伯格教授在其所著的《民事诉讼法上的法律观点之变更》和《诉讼标的》两篇论文中，首先对旧说发起挑战。其后，尼克旭教授在1935年发表了题为《民事诉讼之诉讼标的》的论文，认为原告在诉讼中所关心的是诉讼的结果，而并非请求权或形成权在法律上有如何之性质，因此原告只需要将其希望的法律结果加以主张就可以了，从而奠定了新说的理论基础。（注：杨建华：“民事诉讼标的之新旧理论”，收录于杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第423页。）在这个时代，随着社会的发展变化，民法典已经没有能力完全涵盖私法生活，法院得以发挥更大的作用，20世纪20及30年代出现的诸多社会问题要求法院对法律予以宽泛的解释；（注：宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第52页。）在这个时代，由耶林的目的法学、法国的科学学派、德意志的自由法学和利益法学共同形成的自由法运动，对概念法学展开了猛烈的抨击，辩证推理、论理解释等新的法学方法得到了倡导；（注：梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1998年版，第64页。）在这个时代，经过一大批杰出的诉讼法学者（如标罗、舒坦因、赫尔维希、魏兹曼等）的精致研究和富有创造力的努力，民事诉讼法学的理论基础得以形成，民事诉讼法开始摆脱民法附庸的地位。（注：刘荣军：“民事实体法与民事诉讼法的关系”，收录于章武生等著：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第13页。）在这个时代诞生的新说，反映了民事诉讼法摆脱民法附庸地位，寻求更大发展空间，发挥更大社会功能的迫切需要。

2.新说对社会发展需要的适应

从新、旧学说的争鸣中，我们可以看到民事诉讼法和民事诉讼法学力图摆脱民法及民法学附庸地位，寻求独立发展道路的奋争。

民众之间的纠纷以诉讼标的的形式呈现在法官的面前，诉讼标的的内容，决定了实体法对法官的约束程度。在适用旧说的情况下，当事人之间的纠纷以民事实体权利纠纷的形式呈现在法官的面前，由于民事实体权利由民事实体法律所规定，因此法官只能在民法的权利框架内对纠纷作出裁判。换言之，法官在诉讼中只能忠实地执行民法的规定，贯彻民法所预设的私法秩序，由此便产生了所谓的“自动售货机”式的法官。在旧说产生的年代，这种做法是符合社会需要的。因为在当时，私法社会的主体在身份上具有平等性与互换性的特征，与之相适应，民法的理念采形式正义，民法的价值追求法的安定性。（注：梁慧星：《从近代民法到现代民法法学思潮》，收录于梁慧星：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第169-176页。）同时，由于当时私法社会的内容相对简单，处于迅猛发展阶段的民法能够对其进行有效的调整，诉讼标的旧说尽管使民事诉讼法沦为民法的附庸，但并不会因此而阻碍社会的发展。但是，从新说诞生的那一天开始，社会就已经发生了变化，而且这种发展变化的趋势在随后的数十年间一直得以持续。时至今日，私法社会与旧说诞生之日相比已经发生了巨大的变化，科学技术、经济的发展以及由此所带来的人们观点的变化使私法社会的内容变得无比复杂，稳定而机械的成文法已经无法像过去那样涵盖私法生活，概念法学的统治地位遭到动摇，一直信奉“三段论”司法逻辑的信念坚定的德国人也开始在司法实践中尝试法官造法。同时，在这种背景下，民法自身的价值观也发生了巨大的变化，民法的价值取向从法的安定性转向法的妥当性。（注：梁慧星：《从近代民法到现代民法法学思潮》，收录于梁慧星：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第176-182页。）这样，旧说在当代就显得不合时宜，因为当代社会需要民事诉讼法发挥更大的作用，在贯彻民法所预设的私法秩序的同时，社会还需要民事诉讼法承担起填补民法缺漏、修正民法谬误的责任。旧说就像民法套在民事诉讼法脖子上的绳索，使民事诉讼法无法摆脱民法附庸的地位，必将为时代所抛弃。相反，新说摆脱了民事实体权利与民事实体法律关系的绝对束缚，以当事人在诉讼上的主张作为诉讼标的，直接将纠纷的整体作为审判的对象，在审理过程中，由于无须拘泥于民事实体法，法官可以较为灵活地解决纠纷，如果纠纷本身已经为民事实体法所涵盖，且民法的规定又是合理的，法官就可以直接适用，如果纠纷本身没有被民法所涵盖或者民法的有关规定明显不合理，法官则可以在民法以外发现、确认新的民事权利，以填充、修正民法的缺陷，使民事诉讼法与民法一同创造正义的私法秩序。

（二）中国对新说的呼唤

1.中国民法的发展状况需要适用新说

旧说的适用需要具备一个前提条件，即同时代的民法体系完备、内容充实，基本上可以涵盖私法生活的大部分内容。审视中国的民法，这个前提显然是不存在的。建国以来，尤其是十一届三中全会以来，我国的民事立法工作取得了巨大的成就。但总的说来，我国目前的民事立法落后于市场经济和改革开放的发展需要，不能满足日益出现的纷繁复杂的经济生活的需要。其缺陷主要表现在：由于贯彻“宜粗不宜细”的立法指导思想，法律条文过于简单、抽象，许多经济关系得不到民法的调整；单行法规颁布不少，但重复、矛盾的较多；存在着计划经济的烙印；一些规定与国际上通行的做法脱轨等。这些都表明我国的民事立法工作有待进一步完善。（注：马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社1998年版，第28页。）具体而言，在物权法领域，由于当年全盘接受苏联民法理论，认为所有权以外的他物权是资本主义私有制经济关系的特殊产物，因而在立法上仅承认所有权，不承认所谓的用益物权等定限物权制度，我国现今除所有权以外，尚无关于定限物权的系统的立法，也没有物权这一概念，使财产关系的法律调整存在严重缺陷；（注：陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社2001年版，第42-44页。）在债法领域，《合同法》的制定大大丰富与完善了债法的内容，但《合同法》刚刚面世，自身的不足便显露出来，著名民法学者梁慧星先生指出，《合同法》存在三大方面的缺陷；（注：梁慧星：“合同法的成功与不足（下）”，《中外法学》，2000年第1期，第3-12页。）在人格权法领域，《民法通则》确立了生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权5项具体人格权，但没有规定一般人格权，对社会主体人格权的保护存在漏洞。最高人民法院在2001年3月10日通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》在一定程度上填补了这个漏洞，但《解释》本身又存在肢解一般人格权、不承认隐私权、对死者人格利益保护不力等的缺陷。（注：参见杨立新2001年5月11日在中国人民大学所作的讲座，讲座全文载于“中国民商法律网”，www.civillaw.com,cn。）

以上均表明，单凭民法一己之力，无法有效地调整我国的私法秩序。在民事立法并不发达的今天如是，在民事立法有所发展的将来亦如是。大陆法系国家的已经明确地告诉我们，实体法的立法速度永远无法追赶上社会发展的脚步。事实上，当代中国的许多学者已经认识到了这一点，一些学者从法的不完整性的角度考虑建立中国的判例制度；（注：刘荣军：“民事诉讼机能转变与判例”，收录于章武生等著：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第276-284页；王利明：“论中国判例制度的创建”，收录于王利明著：《民商法研究》第4辑，法律出版社2001年版，第3-14页。）另一些学者从法的基本原则与民法解释学的角度探讨对民法漏洞的填补与弥合。（注：梁慧星：《民法解释法》，中国政法大学出版社1995年版，第247-336页；徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1997年版，第133-322页。）他们中既有程序法学者，也有实体法学者，他们从不同的角度阐述了同一个主题：我国的民法存在着漏洞，无法有效调整私法秩序，我们需要寻找新的方法以弥补民法的缺失。所不同的是，他们中的一些人仍希望通过民法自身的完善（如通过民法基本原则的完善）来增强民法的调整能量，并没有打算揭开贴在民事诉讼法之上的封印。我们认为，在新的世纪，应当正视我国民法发展的状况，勇敢地承认民法的不足及民事诉讼法的社会功能，以诉讼标的新说的适用为契机，让民事诉讼法与民法一道塑造中国私法秩序的未来。

2.民事司法实践中存在的问题需要通过适用诉讼标的新说加以解决

我国在民事司法实践中适用旧说，反映了我国民事诉讼法依附于民法的现状。由此便产生了一些问题，这些问题的存在并不能全部归咎于旧说的适用，新说的适用也不可能包治百病。但是，我们应当看到，问题的根源是我国民事诉讼法对民法的依附，旧说的适用加剧了问题的严重性，代表着诉讼法独立的新说的适用肯定能够在较大程度上解决，或者缓解矛盾。

(1)在案件的起诉、受理阶段存在的问题。诉讼标的是当事人讼争与法院审判的对象，当事人之间的纠纷是以诉讼标的的形式被纳入到诉讼系属当中的。在适用旧说的情况下，法院将民事实体法所规定的实体权利或实体法律关系作为审判的对象，由此一些游离于实体法之外的权利便因不能成为诉讼标的而被法院拒绝裁判。在我国，理论界与实务界都存在这样一种观点：人民法院民事诉讼主管的法律关系必须是依照民事实体法形成的社会关系，当事人主张的权利必须是由民事实体法规定的权利。（注：蔡虹：“法院主管若干问题研究”，全文收录于《中国民商法律网》，www.civi

【正文】aw.com.cn。）这样，一些新型的案件将无法为法院所受理，当事人的游离于实体法之外的正当权益便无法得到救济。（注：具体案例可参见《南方周末》1998年1月16日、2000年3月17日及《陕西日报》2000年3月4日所报道的有关案件。）我国一些学者已经认识到问题的严重性，呼吁应当扩大我国民事诉讼主管的范围，切实保护“形成中的权利”。（注：江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第244页。）笔者认为，新说的适用可以在一定程度上解决问题，新说以当事人在诉讼上的主张作为审判的对象，审判与讼争的关键是当事人在诉讼上的主张是否合理（对合理性的判断不囿于民法），而不是民法是否有所规定，这样便摆脱了民法对法官的绝对束缚，法官可以将各种类型的案件纳入诉讼系属，再通过审理决定是否支持原告的诉讼请求。

(2)在诉讼系属内存在的程序性问题。旧说严格以民法所规定的实体权利或实体法律关系作为审判的对象，人为、机械地对纠纷进行了分割，在程序上带来诸多的问题。

(3)在法律适用过程中存在的问题。在适用旧说的情况下，案件一旦被法院受理，便会被冠以一个“案由”，如“侵害名誉权”“借贷关系纠纷”等，这些案由都是根据民法中所规定的实体权利或法律关系而确定的。一旦确立了案由，诉讼进行的目的就明确了：证明、判断有关实体权利或实体法律关系的构成要件是否已经满足。在纠纷已经为民法所涵盖的情况下，这种做法是可行的。但是，当出现了新类型的案件，纠纷的内容无法为民法所涵盖之时，在法律适用上就出现了问题：由于案由与纠纷的内容不符（如关于一般人格权侵害的案件被冠以名誉权侵害的案由），法官往往因为当事人的主张无法符合案由所涉及权利或法律关系的构成要件而驳回原告的诉讼请求，这样便不利于当事人合法权益的保护；在另一种情况下，一些法官尽管知道当事人的主张与案由所涉及的权利要件不符，但基于社会的需要及正义感的驱动，往往会对有关权利的内容作扩张性解释，以支持原告的诉讼请求（如曾经在法学界引起较大影响的“惠康”超市名誉侵权案（注：具体可参见王利明：“论一般人格权”，收录于王利明著：《民商法研究（第3辑）》，法律出版社1999年版，第125-126页。）及“荷花女”死者名誉权案），这样做虽然有利于保障当事人的合法权益，但在现有司法体制之下则师出无名。