[摘　要]合同违反法定形式的法律效果问题可以被分解为下列三个子问题分别加以研究：合同 违反法定形式的直接法律效果、合同违反法定形式的附带法律效果以及违反法定形式之 合同能否因履行而治愈。合同违反法定形式的直接法律后果就是合同无效，附带法律效 果则包括善意相对人的缔约过失责任请求权、不当得利返还请求权及在特别情形下因对 方当事人主张合同违反法定形式的行为违反诚实信用原则而排除合同无效的法律后果。 合同法第36条属于法律为维护交易安全对违反法定形式而无效的合同采取的一种治愈方法。


[关键词]合同形式 法定形式 无效



一、引言
合同的本质在于当事人的合意，任何当事人之间的合意均需透过一定的方式加以表达 据以确定，由此便产生合同形式之问题。严格的形式主义是早期合同法的显著特征，在 罗马法中仅当事人双方的合意并不足以产生合同，还必须履行一种固定的手续和仪式( 即要式主义原则)。后来社会经济的发展要求在交易安全的前提下追求交易的高效、快 捷，合同形式便出现了两方面的演变：一是，古老的、笨拙的、令人厌烦的形式慢慢减 少了，而代之以简单的替代形式，现今典型的形式要件是简单的书面形式以及由某些机 构(如公证机关)证实的文件。[1]二是，合同法逐渐从重形式过渡到重意思，要式主义 被废弃，非要式原则几乎获得现代法律体制的一致确认，只有出于特殊价值考量时法律 才会要求某种合同具有特别形式。[2]
《合同法》颁布之前，在合同形式问题上我国法律采取的是要式主义原则，除《民法 通则》之外几乎所有的法律、法规、部委规章以及地方性法规都规定合同必须采用书面 形式，有的还要求合同必须经过审批、登记、鉴证或公证。随着经济体制改革的深入进 行，要式主义原则日益受到学者的广泛批评，该原则被认为既不符合发展市场经济的需 要，不利于鼓励交易，也无法同国际惯例接轨妨碍我国对外经贸往来。[3]学者们普遍 认为，为适应社会主义市场经济不断发展及社会主义法制建设不断完善的需要，合同立 法必须体现对交易安全与交易便捷的均衡追求，合同形式问题上应赋予当事人在市场经 济活动中更多的选择余地，更大的选择权利。[4]为此，1999年通过的新《合同法》第1 0条规定"当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定 采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式 "。
合同违反法定形式的法律效果大体可以分解成下列三个子问题加以研究：首先，合同 违反法定形式的直接法律效果是什么?其次，合同违反法定形式的附带法律效果是什么? 第三，违反法定形式之合同能否因履行而治愈?

二、合同违反法定形式的直接法律效果
合同违反法定形式的直接法律效果与附带法律效果是出于研究上的便利而做的一种学 理性分类，所谓直接法律效果是指合同违反法定形式后除非出现其他法定情形，否则必 然发生的法律效果。而附带法律效果则是指合同违反法定形式可能产生也可能不产生的 法律效果。
关于合同违反法定形式的直接法律效果问题，由于受国外不同立法例及某些现行立法 的影响，我国民事审判实践和民法理论存在多种意见。第一种意见是：既然在法律对合 同采取书面形式的规定中使用了"应当"一词，就表明了合同的法定形式是一种义务性 规范，当事人如有违反，自然导致合同无效。[5]因此，合同违反法定形式的直接法律 效果就是合同无效，即法定形式的要求属于合同的生效要件；第二种意见认为，"应当 "与"必须"是具有不同法律内涵的用词，法律规定"应当"采取的形式不能理解为" 必须"采取的形式。因此，当事人未采取法定形式不能一概认定为违反强行性规范，自 然也不应一律认为合同无效。[4](P225)第三种意见认为，我国合同法第10条第2款中规 定的书面形式应该作为合同成立的证据，赋予其强制执行的效力。持该观点的人认为， 对"应当"一词从私法与公法角度上的理解是不同的，私法强调的是意思自治，尊重当 事人的选择，因此合同法第10条第2款的"应当"应理解成"当事人最好是采用书面形 式来订立合同，而不是必须采用书面形式。因此，书面形式并非是合同的成立或生效要 件"，[6]此外承认书面形式作为合同的成立要件或生效要件势必导致合同法第36条规 定与第10条第2款规定的矛盾，因此只有承认合同的书面形式是合同成立的证据，赋予 其强制执行的效力，才有助于合同法意思自治原则的实现。第四种意见认为，判定未采 取法定形式是否导致合同无效，要探究立法者的意图。法律在规定某种合同应采取某种 形式时，可以赋予该形式以四种不同的法律效力：其一为证据效力，即法定形式仅作为 合同的证明，当事人虽未采取法定形式订立合同，但只要有其他证据(如证人证言)证明 合同确实存在，就不得以未采取法定形式为由认定合同无效。其二为成立效力，即法定 形式作为合同的成立要件，当事人订立合同未采取法定形式，合同即不成立，不会按意 思表示的内容产生法律效果。其三为生效效力，即法定形式作为合同的生效要件，当事 人订立合同未采取法定形式，合同只要具备成立要件依然成立，但不发生法律效力。其 四为对抗效力，合同即使未采取法定形式，只要其他要件不欠缺，也照样成立并且有效 ，只是对第三人不得主张，第三人不承认该合同，法律予以支持。[4](P226)第五种意 见认为，当法律规定合同必须采用书面形式时，该书面形式的要求只是合同的特别成立 要件，因为"书面形式是合同形式的一种，也即当事人表达其意思表示的一种形式。当 法律规定书面形式为某类合同的法定形式时，其意义在于订立该合同时，除了有当事人 做出意思表示外，还必须将意思表示记载于书面上，否则，法律不承认该合同存在。在 书面形式作为合同的约定形式时，对当事人同样具有约束力，甚至在没有反证时，可排 除法律任意规定之适用。可见，无论书面形式作为法定形式还是约定形式，都是对于合 同成立与否的规定，也就是将其作为某类合同的特别成立要件。"[7]
对于第一种意见，我国学者普遍表示反对，因为在我国法律、行政法规、部委规章以 及各种地方性法规中广泛地规定了订立合同"应当采用书面形式"，一旦违反这种规定 合同就无效，则无效合同的范围太广了，这样的做法不符合鼓励交易的原则，对发展经 济不利。此种意见在法学理论上是否有道理将在下文详加说明。第二种意见试图通过强 行区分法律中"应当"与"必须"的内涵来矫正合同无效范围过于广泛的弊病，但论者 就此种语义区分既没有找到明确的法律依据，也缺乏有力的法理支持，因此赞同的学者 很少。值得讨论的是多数学者赞同的第四种意见以及少数学者支持并阐明了理论依据的 第三种与第五种意见。
笔者认为，第三种意见实际上来源于英美法系中合同违反法定形式所生法律效果的规 定。在英美法中除了为数不多的几种情况下违反法定形式的合同无效外，通常如果法律 规定应采取书面形式而当事人未采取的，则该合同因发生纠纷诉至法院时，不具有强制 执行力(unenforceable)，也就是说法院不承认这个合同是正当的请求权基础。然而， 持第三种意见的学者的错误在于：首先，他们没有注意到，英美法系中欠缺法定形式的 合同不能被强制执行这一直接法律效果产生的前提，必须是相应的法律已经明确规定了 欠缺法定形式的某类合同不能提起诉讼。例如，最早确认合同无法强制执行这一直接法 律效果的英国1677年《防止诈欺法》第17条第6项就规定，"商品买卖契约，其价格在1 0英镑以上者，除非买受人确实接受一部给付，或买受人曾给付具有价值之物或一部价 金而使双方受交易之拘束，或买卖行为系以书面为之并经双方当事人或其代理人签名者 ，均不得提起诉讼。"美国《统一商法典》第201条第1项也规定，"除本条另有规定外 ，价款达到或超过500美元的货物买卖合同，如果缺乏充足的书面材料，表明当事方已 达成买卖合同，且合同已由被要求强制执行的当事方或其授权代理人或经纪人签名，合 同即不得通过诉讼或抗辩强制执行。一份书面材料，即使疏漏或错误书写一项业经商定 的合同条款，也不因此失去证明效力，但合同只能在不超过此种书面材料所标明之货物 数量的范围内强制执行。"可是在我国合同法既没有明确规定任何一类合同在欠缺书面 形式等法定形式时不能被强制执行，其他民事实体法或程序法也未做此规定，因此不能 仅仅依据学理解释就认为，在我国合同法中违反法定形式的合同发生无法强制执行的直 接法律效果；其次，诚如有些学者所言，"在法律规定对某些合同非采用书面形式否则 无效之外，我们没有必要再针对一定种类的合同赋予合同形式以强制执行的效力。"因 为，"如果有足够的尽管不是书面的证据证明合同的存在，只要不属于法定非采用书面 形式不能生效的情形，就应当能够被强制执行"[8]。
就第四种意见，笔者认为其出现了用语上的不准确、逻辑上的混乱以及法理上的错误 。首先，作为当事人合意得以外界化的媒质，任何合同的形式无论口头抑或书面都具有 程序法上的证据效力。倘认为书面形式是证明合同(这里仅指当事人的合意)存在的惟一 证据，则意味着，除去书面形式外无论多有力的证人证言或其他证据方法证明确实存在 合同(合意)，法官与仲裁员都不能认定存在合同，这显然违背了我国民事诉讼法的规定 。我国民事诉讼法中从来没有规定书面形式是证明合同存在的惟一证据，否则何必于民 事诉讼法中将证人证言规定为一种证据方法；如果认为书面形式仅是证明合同存在的证 据之一，或者说书面形式的证明力强于其他证明合同存在的证据，那么我国民事诉讼法 中已有规定，没有特别加以说明的必要。因此，所谓合同法定形式的"证据效力"这个 用语极不严谨。其次，对法定形式效力的"四分法"违背了基本的形式逻辑，即划分标 准不统一。因为，所谓成立效力、生效效力与对抗效力都只是民事实体法问题，即当事 人双方没有遵循合同的法定形式将会产生何种民事实体法上的后果，而合同法定形式的 证据效力却是一个民事程序法上的问题。第三，所谓"对抗效力"是指，以登记等手段 向外界展示通过合同发生的物上权利(主要是物权或与物权类似的权利)的变动状况，而 不是将合同的内容向外界展示，更非因此使合同的全部内容可以对抗第三人。如果认为 法律规定某类合同只要采取书面形式就具有对抗效力，显然违反了基本的民法原则。因 为，任何合同无论其采取书面形式抑或其他形式都不具有典型公开性，他人不得而知， 如何能具有对抗第三人的效力?其实，所谓对抗效力根本就不是合同法领域中的问题， 而是物权法中的问题。
考察合同形式效力的"四分法"观点的出处，可知该种意见是一个"中西合璧"的产 物。其中，合同形式具有证据效力的观点来自以《法国民法典》为代表的罗马法系国家 。该法系国家的民法典将合同违反法定形式产生的直接法律效果区分为两种情况：一是 遵行某些形式是法律行为有效的前提；另一种是未具备形式的行为虽然有效，但是该法 律行为在法庭上不能作为证据加以证明，或者只能通过有限的证明方式加以证明。然而 ，在罗马法系国家第二种合同违反法定形式的直接法律效果的产生都必须有法律的明确 规定。例如，《法国民法典》第1341条就规定，所有价值超过5000法郎的合同都必须以 私证书或者公证书的形式作成，对没有以这种形式作成的合同，该条通过排除证人证明 的方式加以制裁。[1](P84)然而，我国没有专门的法律条款对合同形式程序法上的效力 做出规定，因此不能在没有任何法律依据的情形下，随意认定违反法定合同形式将导致 程序法上的不利后果。合同效力形式"四分法"中，某些法定书面形式具有对抗效力的 观点则来自于我国《担保法》第43条、第44条的规定。《担保法》这两条规定，当事人 以《担保法》第42条之外的财产抵押的，抵押合同自签订之日起生效，而只有在办理了 登记后才能对抗第三人。如上所言，这种理解显然是混淆合同法与物权法在效力问题上 的差异的后果。至于法定书面形式的既可能具有成立效力，也可能具有生效效力，则是 对国内各家学说的简单混合。
对于第五种意见，笔者也不能表示赞同。首先，合同作为一种双方法律行为，其本质 在于当事人对某些事项达成的意思表示的一致。"法律行为成立与否是一个事实判断问 题，其着眼点在于：某一法律行为是否已经存在，行为人从事的某一具体行为是否属于 其他表示行为。而法律行为的有效与否则是一个法律价值判断问题，其着眼点在于；行 为人从事的某一法律行为是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认许的效力 。"[9]美国著名的合同法学家科宾教授在给要式合同所下的定义中，鲜明的体现了这 一点。科宾教授认为，所谓"要式合同是指这样一种合同：其法律效果依赖于它的作为 形式，或表示方式，而不依赖于交换中付给的充分对价，也不依赖于信赖它的受约人的 任何地位变化。"[10]因此，合同的成立与否只是对当事人的合意存否所做的一个事实 判断，如果当事人之间确实存在该种合意，则只要此种客观事实能够通过其他手段或媒 质加以外现，在法律程序中为法官或仲裁员所认识，也就是法律上的真实，仅因不具备 书面形式如何能强行否定它的存在?合同法只能通过决定是否赋予当事人之间对某些事 项的合意以法律上的力的方式来调整交易关系，此外它无所作为。
其次，世界各国多数立法认为违反法定书面形式的后果是合同无效、无法证明或不可 强制执行(其实无法证明与合同无效没有太大的区别)，即令当事人无法实现其预期的目 标。很少有人认为违反合同法定书面形式的后果将导致合同的不成立。这一点不仅在英 美合同法制史中，而且在大陆法系国家的民法典中都有例证。在大陆法系民法典中，如 《德国民法典》第125条[因方式欠缺而无效]规定，"法律行为欠缺法定方式的，法律 行为无效。欠缺意定方式的，如无其他规定，同样具有无效的效果。"《意大利民法典 》第1350条[须以书面形式进行的行为]规定了13种应以书面形式进行的行为，当谈到违 反法定合同形式的后果时，该条明确规定为"无效"。我国台湾地区民法典第73条也规 定"法律行为，不依法定方式者，无效。但法律另有规定者，不在此限。"
考察合同法演进的历史可知，无论是罗马法中契约的严格形式主义，还是我国曾经对 合同书面形式的普遍强行性要求，抑或今日统一《合同法》对合同形式非常宽松的规定 ，"每一个要求合同采取特定形式的规则背后都存在一定的立法目的"[1](P88)，都经 过了相当的价值评判与利益考量。英美契约法中规定某些合同必须采用书面形式的目的 在于："其一，为交易及其条款提供清晰的证据；其二，产生警示作用，防止草率、不 成熟、考虑欠缺而订立合同；其三，引导作用，为当事人的行为提供法律框架；其四， 保护合同弱势当事人一方。"[11]在《德国民法典》的立法理由书中，立法者更是明确 指出，规定形式强制的理由为："遵循某种形式之必要，可给当事人产生某种交易性的 气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其做出之决定之严肃性。此外，遵守形 式可明确行为之法律性质，仿佛硬币上之印纹，将完整的法律意思印在行为上面，并使 法律行为之完成确定无疑。最后，遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据 ；并且亦可减少或缩短、简化诉讼程序。"[12](P461)我国之所以在三个旧合同法中都 一致要求合同必须采取书面形式，其最主要目的有二：其一，便于国家对合同的监督与 管理，这些规定具有显著的计划经济色彩。在政企不分的体制下，企业的上级主管部门 为了便于对企业的生产经营活动进行随时监督、管理甚至干预，就需要通过书面形式了 解企业订立的合同内容；其二，便于法院收集证据、审理案件。在非市场经济的职权主 义诉讼模式下，人民法院审理案件是采用主动出击的方式，即主动收集调查证据，如果 当事人订立的合同不采用书面形式，显然法院在证据的收集上会遇到明显的困难。无论 法律通过书面形式的要求旨在达致的目标是否合理，只要当事人违反法律基于价值考量 后做出的规定，这些价值就必然无法实现。为保证法律所追求的价值目标的实现， 法律对违反其规定的合同只能做出否定性的评价--合同无效，即当事人预期的法律后 果不能实现。
综上所述，笔者赞同第一种意见，即除非法律另有规定，一般来说在法律规定了合同 必须采取书面形式，而当事人没有遵循这种规定时，其后果是合同不发生当事人预期的 法律效果，也就是合同无效。对于笔者的观点，多数学者必然以如此则无效合同范围太 广且不利于保护善意当事人为由加以反驳。笔者认为，这种反驳是没有道理的。首先， 在我国曾经发生的因合同违反法定形式而被广泛认定为无效的情形，其原因不在于合同 法定形式究竟是成立要件还是生效要件的争论，而是来源于政府对经济过分广泛的干预 和管制。只有防止政府对经济不适当的干预，才能纠正无效合同太广造成的危害。作为 一种对现实缺陷的补救措施，实行"费边主义"的战术--通过学理解释扩张合同法定 形式效力的种类或改变合同法定形式的效力，也许确实能改变一些现实中的不合理情形 ，但以法律用语的不准确，法学逻辑的混乱，法理的错误为代价，显非明智之举。其次 ，由于新《合同法》第52条第5项明确规定了，合同只有违反了法律、行政法规的强制 性规定才无效，因此，采用违反法定形式要求的合同无效的观点并不会导致无效合同的 范围太大、不利于鼓励交易的恶果。

三、合同违反法定形式的附带法律效果
如前所述，合同违反法定形式产生的直接法律效果是合同无效，即不发生当事人所期 待的法律行为上的效果，但是这种直接法律效果并不排除发生其他的法律效果[13](P33 4)，即附带法律效果。笔者认为，因合同违反法定形式而产生的附带法律效果主要包括 以下几个问题：
1.一方当事人明知某种合同属于要式合同但故意不告知相对人，导致相对人因信赖该 合同有效而遭受损害时，其损害能否赔偿以及如何赔偿?请求权基础为何?
2.一方当事人因合同违反法定形式无效而遭受损害时，能否以对方当事人主张合同违 反法定形式属于违反诚实信用原则的行为而排除合同无效的法律后果?
3.因合同违反法定形式而无效时，不当得利制度如何适用?
对于第一个问题，德国著名民法学者迪特尔·梅迪库斯教授认为，当"一方当事人就 形式要件对对方当事人进行了恶意欺诈，以达到不承担有效义务的目的"时，被欺诈人 可以依据缔约过错以及德国民法典第826条(该条规定，"以违背善良风俗的方式对他人 故意造成损害的人，对他人负有赔偿损害的义务")主张损害赔偿请求权[12](P471)。 我国台湾学者王泽鉴教授认为，"一方当事人明知某种法律行为的要式性，故意不为告 知时，致他方因信契约有效，而受损害者，得依侵权行为规定(第184条第1项后段，该 条第1项规定’因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于 善良风俗之方法，加损害于他人者亦同’)，请求损害。此外，并有民法第245条之一关 于先契约责任规定的适用。"[13](P334)也就是说，在上述情形下会产生侵权责任与缔 约过失责任的竞合，当事人可以在这两种请求权基础中择一行使之。由于我国大陆民法 并没有台湾民法第184条第1项后段的规定，所以无法就该情形适用侵权责任，可以适用 惟有合同法第42条第2项关于先契约责任的规定。合同法第42条第2项规定，当事人在订 立合同过程中"故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况"，给对方造成 损失的，应当承担损害赔偿责任。一方当事人明知某种合同属于要式合同却故意不告知 相对人，违反了其应负的先契约义务中的告知义务，导致相对人因信赖该合同有效而遭 受损害时，该损害可以获得赔偿，请求权基础为合同法第42条第2项。赔偿的范围为" 信赖损害"(Ersatz des Vertrauensschadens)，即当事人因信赖契约能够有效而支出 的费用。
第二个问题通常是发生在这样一种情形下，即由于卖方的欺诈行为致使善意的买方认 为交易合同有效，而后因价格上涨或其他原因，卖方又打算终止合同。一般来说，由于 合同法关于违反法定形式的合同无效的规定属于强行性规定，因此不能由当事人通过合 意加以排除，即便一方当事人因合同的无效而遭受了不利益，也不能以他方当事人主张 方式瑕疵而认其形式权利违反诚实信用原则。这样做的原因在于不能因基于衡平的考量 而破坏法律的安全性。例如，1902年德国帝国法院在一则判决中就简明扼要的指出，" 对于形式规定，不得援用诚实信用原则，因为否则的话，形式规定就会变得毫无意义。 "[12](P469)此外，即便合同因欠缺法定形式而无效也决不怕出现不公正的情形，因为 受害人可以提起不当得利之诉。但值得研究的是，是否存在这样一种例外情形，以至于 可以认为一方当事人主张合同违反法定形式而无效确实了违反了诚实信用原则。在这方 面，值得借鉴的是英国法院形成的"所有人禁反言"(proprietary estoppel)原则。依 据该原则如果受允诺人已经基于该要约的有效做出了安排，则禁止允诺人主张其要约无 效。该原则的形成是因为，英国1989年的财产法(the Law of Property Act 1989)第2 条规定，对土地上权益进行出售或其他处置的合同必须采用书面形式，否则认为合同无 效(nullity)。然而"当合同的一方当事人部分履行了合同或因信赖该合同而采取了其 他行动如提高了土地的肥力时，这样的规定就造成了一种困境"。[14]因此，在英国法 上只有司法通过发展其他原则来摆脱此种困境，所有人禁反言原则(proprietary estop pel)应运而生。依据这一原则，法院可以发布命令要求将土地转让给因信赖合同而行为 的一方当事人。考虑到中国法官的学识以及素质，笔者认为在司法实践中法官应尽可能 不去认定一方当事人主张合同违反法定形式而无效违反了诚实信用原则，除非这样做严 重违反了合同正义的原则。
第三个问题比较简单，当合同因欠缺法定形式无效时，一方基于该无效法律行为的给 付可以依据《民法通则》第92条的规定请求对方返还。

四、违反法定形式之合同能否因履行而治愈--对《合同法》第36条的理解
《合同法》颁布后，如何理解第36条的规定成为学者们争论合同法定形式效力的核心 问题，从现有的论著来看，对该条共有以下几种理解：
1.我国著名民法学家谢怀@①先生认为，当事人违反了法律、行政法规或者约定，未订 立书面合同，因而合同没有成立；但是另一方面，当事人一方已履行了合同的主要义务 ，另一方也已接受。这种履行和接受表示双方都承认这个合同，这时如果拘泥于形式问 题而否定合同的成立，不仅不符合当事人的意思，也会引来对双方不利的后果。按照实 事求是的原则，法律承认合同的成立，是一个最好的办法。《合同法》第36条的规定是 在订立合同的形式问题与实际已达到的情况之间衡量选择的结果。[15]
2.有的学者在解释《合同法》第36条如此规定的原因时指出，"在没有采用书面形式 之前，应当推定合同不成立。但是，形式不是主要的，重要的在于当事人之间是否真正 存在一个合同。如果合同已经得到履行，即使没有以规定或约定的书面形式订立，合同 也应当是成立的。如果合同不违反法律的强制性规定，就是有效的。"[16]
3.有的学者认为，《合同法》第36条的规定是对《合同法》确定的法定(书面)形式作 为合同成立要件这一原则的补充和修改，也就是说，"尽管作为一般的规则，合同的法 定形式是合同成立的要件，但如果不对各种案件类型进行具体分析，一概认定未采用法 定形式的合同都不成立，而不考虑当事人的真实意思，不利于体现合同法鼓励交易、便 利交易、尊重当事人自由意志的法律原则。因此，对于那些虽然没有采取法定形式，但 当事人一方已经履行了主要义务，对方也接受的合同，法律仍然承认它已经成立。"[1 7]
4.有的学者在解释《合同法》该条规定时认为，"对合同的书面形式应采证据主义， 不宜采生效主义。在实践中，对于应当采用书面形式而采用口头形式或者其他形式订立 的合同，应当着重考察当事人的意思是否取得一致，取得一致的，应认定为成立"。[5 ](P163)
5.有的学者认为，《合同法》第36条"承认了即使没有法律规定或者约定的书面形式 订立，合同也可成立，从而削弱了书面形式作为合同成立要件的作用。"从学理上分析 ，此种规定在当事人发生纠纷时，会产生诸如"一方之履行"何以就是履行"合同的主 要义务"、"一方之接受"何以就是当做"合同的主要义务"之履行而接受等困惑。因 此，第36条规定的"一方已经履行主要义务，对方接受的"在某种情况下，并不能成为 证明某种合同存在的证据，"法条如是规定，于证明事实并无裨益"。"这样的规定不 仅与合同法中有关要式合同的规定不尽一致，而且也会助长实际生活中不讲诚信、诈欺 行为的产生，乃至影响到交易安全和引起纠纷。"[7](P55-61)
上述第1至第4种意见都是对《合同法》第36条的规定给予赞同，认为《合同法》此种 规定是适应实际生活需要而作出的例外规定，而第5种观点则对《合同法》第36条的规 定进行了批评，认为这种规定会造成相当的危害。笔者赞同第5种观点中对第36条的批 评意见，但理由却与之不同：首先，即便当事人违反了法律规定的或者当事人约定的书 面形式订立合同，只要当事人一方已经履行主要义务，对方接受，则表明双方的意思表 示已经达成一致，合同(合意)就已经成立，这是一个事实问题，本不需要法律再予以明 确。至于如何解决"一方之履行"何以就是履行"合同的主要义务"、"一方之接受" 何以就是当做"合同的主要义务"之履行而接受等问题，纯属当事人的举证责任应有之 义。因此，第36条所谓的"该合同成立"的用语完全多余。其次，考察统一《合同法》 的立法资料可以发现，在正式《合同法》颁布之前各个合同法稿本对类似情形的处理与 第36条都不相同，例如，《合同法(征求意见稿)》第28条第1款规定，"法律规定应当 采用书面形式的合同，当事人未采用书面形式但已经履行义务的，视为合同有效"。《 合同法(草案)》第45条规定，"法律规定应当采用书面形式的合同，当事人未采用书面 形式但已经履行主要义务或者能够证明当事人对合同的内容协商一致的，该合同有效。 "不知为何在正式颁布的《合同法》第36条中将原先的"视为合同有效"改为"该合同 成立"。据笔者推测，立法者可能认为，"视为合同有效"这种用法不准确，因为如果 该合同违反法律或行政法规的强制性规定则依然属于无效，因此采用"合同成立"的用 法避免了与合同无效规定的冲突。殊不知这样一修改却无端增加了许多困惑与混乱。事 实上，依笔者之见解，合同法第36条的规定与《德国民法典》第313条第2项(注：《德 国民法典》第313条规定，"1.因合同而使一方有义务转让或取得土地所有权的，合同 需作成公证书。2.不遵照此种方式订立合同的，在成立不动产转让的合意和登入土地簿 册时，合同的全部内容为有效。")以及我国台湾地区于2000年修订民法债编时新增的 第166条之一第2款的规定有异曲同工之妙，都属于为维护交易安全而对违反法定形式而 无效的合同采取的一种治愈方法，是一种特别规定。(注：台湾民法典第166条之一第1 款规定"契约以负担不动产物权之转移、设定或变更之义务为标的者，应由公证人作成 公证书。"第2款规定，"未依前项规定公证之契约，如当事人已合意为不动产物权之 转移、设定或变更而完成登记者，仍为有效。")