在我国，对于民事举证责任的含义和分配规则的理解和认识还存在着较大分歧。鉴于此，本文试图准确解释民事举证责任的含义并阐释其分配规则。

一、理解民事举证责任

民事举证责任制度既是以当事人主导为原则的诉讼制度的必然内涵，又是“判决型”程序结构中最重要的正当性原理，为法院在案件真伪不明时做出的判决提供正当性根据。因此，举证责任制度既是“判决型”（审判程序）程序与“调解型”程序相区别的一个重要制度原理 [1]，又是“判决型”程序与强制执行程序相区别的一个重要制度原理。

在现代民事证据法律制度中，举证责任，又称证明责任，包含两方面含义：一是从提供证据或者行为意义的立场把握举证责任，即提供证据责任、行为举证责任或主观举证责任，是指对于利己案件实体事实，提出该事实的当事人有责任提供证据加以证明。在民事诉讼中，不管是原告还是被告，只要提出了利己的案件实体事实，在通常情况下对此事实就得承担行为举证责任，所以承担行为举证责任的直接原因是提出了利己的案件实体事实。二是从说服法官或者结果意义的角度看待举证责任，即说服责任、结果举证责任或客观举证责任，是指在审理终结时（此时法律所许可的证明手段已经穷尽 ），案件实体事实真伪不明的（non liquet），提出该事实的当事人应当负担不利益判决（败诉）的后果。因此，承担结果举证责任的直接原因是在审理终结时案件实体事实真伪不明。可见，与证明标准直接关联的是结果举证责任。举证责任是一种自由心证完结（审理终结）时才能产生功能的法条适用原则（结果举证责任），同时又是一种通过辩论主义而反映出来的当事人的行为责任（行为举证责任）。[2](P.442)事实上，“举证责任”这一术语实际上包含了两个相区别的概念：行为举证责任和结果举证责任。

当事人履行行为举证责任的行为，即当事人提供证据证明自己提出的利己事实，在大陆法系属于当事人攻击防御方法和取效性诉讼行为，受到举证时限制度的规制，所以行为举证责任属于诉讼法的范畴。对“行为举证责任”冠之以“责任（duty）”是很贴切的，因为“无行为就有不利益的负担”。对“结果举证责任”称之为“责任”却是不合理的，因为在通常情况下结果举证责任先于诉讼而由实体法预先规定，实际上是一种潜在的“危险（risk）”，自诉讼开始一直由固定的当事人一方在观念上承担，至审理终结时出现了non liquet才真正实现。之所以结果举证责任被称为“责任”，主要是因为历史上的举证责任指的是行为举证责任，后来举证责任被赋予结果举证责任的内涵却仍然以“举证责任”作统一称谓，即以“举证责任”这一术语统称不同内涵的结果举证责任和行为举证责任。

结果举证责任作为一种潜在的不利后果，促使当事人积极承担行为举证责任，从这个意义上说行为举证责任（的承担）是以结果举证责任为前提。当事人充分承担行为举证责任，即意味着案件实体事实的真实性得到了证明（达到了证明标准），从而摆脱了结果举证责任的承担。结果举证责任和行为举证责任之间的这种相关性存在于辩论主义的程序中。在辩论主义制度下，当事人（原告）提出诉讼请求的，就有责任提供或主张支持其诉讼请求的案件事实（即主张责任），通常情况下该事实主张者有责任提供证据证明该事实（即行为举证责任），法院只得对当事人所主张的事实和所提供的证据进行审查以决定是否作为判决的根据，若当事人未能证明其主张的事实而此事实仍然真伪不明的，则意味着该当事人没有说服法官采信此事实，据此法官驳回当事人的诉讼请求。当事人的主张责任和行为举证责任均为辩论主义的内涵，换言之，辩论主义要求作为法院判决基础的诉讼资料（事实和证据）应由当事人负责收集并应向法院提供。

在制度史和学术史上，人们之所以将结果举证责任的内涵纳入举证责任这一概念中，主要是因为在当时，盛行“私法至上”的认识和做法，并且民事案件只涉及私益，与之相应民事诉讼采用辩论主义（辩论主义体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分，意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。解决私人之间民事纠纷的民事诉讼，基于私法自治，理应以较能尊重当事人意思的判决内容为宜。为此，必须在主张事实收集证据的程序阶段将此种任务交由当事人自行解决）。 在辩论主义之下，结果举证责任和行为举证责任之间存在着互相联系，并且两者在范围上是一致的［正是在这种意义上，许多人认为，主观举证责任是客观举证责任通过辩论主义的“投影”。事实上，民事诉讼当事人一方承担结果举证责任，也体现了当事人自我负责的原则和判决“非黑即白（all or nothing）”的性质］。 因此，很自然地，提出利己事实的当事人应当提出充足证据来证实该事实（行为举证责任），若因未履行行为举证责任而在审理终结时案件事实真伪不明的，则承担败诉的判决（结果举证责任）（事实和证据同一（或共通）原则在一定程度上模糊了结果举证责任和行为举证责任之间的关系。该原则要求，一方当事人提出的案件事实和证据资料，如法院认为真实的，对于他方当事人亦为真实；当事人提出的事实和证据，不论何方当事人提出，均可做为法官认定事实的根据；对于同一事实法官为心证基础的证据亦必同一。应当注意，证据同一是指要求调查证据的结果同一，并非指证据方法的同一。事实上，事实和证据共通原则可避免就同一事实和证据反复调查而产生的不必要的诉讼浪费）。 但是，后来随着对涉及公益民事案件的关注，行为举证责任的概念变得暧昧不清，与结果举证责任之间存在着一定的分离。

在我国民事诉讼中，法院依职权调查收集涉及国家利益、社会公共利益的事实。 在大陆法系，对于涉及（正当）公益的民事争讼案件（如人事诉讼案件等）和非讼事件中的事实，不适用辩论主义而采行职权探知主义。在涉及公益的民事案件中，当事人并不负行为举证责任，即当事人的行为举证责任被虚置，这一制度空白实际上由法院职权探知的责任（即调查责任）所填充［采取职权探知主义的理由主要是，法院依职权主动探知事实和证据较能发见真实，对于涉及公益的案件，不能任由当事人提出虚假的事实证据，所以为发现真实和维护（正当）公益，由法院以（正当）公益维护者身份依职权探知案件事实真相。必须明确，法院职权调查责任是基于其作为国家机关所承担的维护（正当）公益的职责，所以法院职权探知案件事实真相是其以（正当）公益维护者身份履行其调查义务，并非行为举证责任］。 若审理终结时案件事实仍然真伪不明的，则由提出该案件事实或诉讼请求的当事人承担败诉的后果。实际上，无论是在职权探知主义的程序还是在辩论主义的程序中，均存在着结果举证责任，因为发生结果举证责任的直接原因是(在审理终结时)案件实体事实真伪不明，而这种情形均可能出现于辩论主义程序和职权探知主义程序之中。

最后须说明的是，举证责任的适用对象是案件实体事实，并且是真实性还未确定或存在争议的案件实体事实。因此，对于司法认知的事实、推定的事实、当事人诉讼上自认的事实等，由于其真实性已经得到了确认或者不具有争议性，所以无须该事实主张者承担行为举证责任，除非对方当事人提出充分反证、发现新的事实或者合法撤回自认等。[3]

二、谁主张谁证明：举证责任分配的一般规则

举证责任的分配（或承担）主要解决对证明对象（待证事实）应由谁来承担举证责任。民事举证责任分配的一般规则是，当事人就自己提出的利己的实体事实承担行为和结果举证责任。至于举证责任分配的立法体例，笔者认为，我国可就举证责任的分配做出一般规定，如“当事人主张有利于己的事实，就该事实负担举证责任，但是法律另有规定或依其情形显失公平的，不在此限”，而有关具体规则或特殊规则交给民事实体法规定。

对待证事实的证明应由谁来承担，才是正当的呢？民事诉讼中，举证责任既不一律固定于原告，也不一律固定于被告，而是根据当事人诉讼地位以外的根据或因素来决定。那么问题在于，决定当事人对于举证责任承担的根据或因素是什么呢？

在社会生活中，提出主张者应就其主张提供充足的根据，否则该主张将不被人们所承认和接受，尤其是主张者提出有利于自己而不利于对方的主张时，则更强调“谁主张谁证明（he who asserts must prove）”这一内含正义的常识性的要求。这一社会正义的要求或者生活公理的内容引申到法律和诉讼领域，则表现为提出利己事实的当事人应当提出充足证据来证实该事实（即行为举证责任），若因未履行行为举证责任而事实处于真伪不明时，则承担该事实的真实性不被法院认可的不利后果进而承担败诉（即结果举证责任）。

在通常情况下，提出支持其诉讼请求的案件事实的当事人（原告），距离证据更近，更易于收集证据。“证据的距离”不是物理学意义上的空间位置，而是当事人控制证据的可能性。“证据距离远”说明某方当事人很难控制证据，或没有控制证据的可能性，因而他就很难得到该证据；“证据距离近”说明某方当事人能够控制该证据，甚至该证据本身就为其持有或占有，如果让他举证，他就有获得或提出证据的很大可能性。[4]让距离证据更近、更有能力收集证据的当事人承担举证责任，既是公平的又是经济的，是诉讼公正和效率等价值在举证责任方面的具体体现，并且也有助于实现诉讼目的（保护民事权益和解决民事纠纷等）。

与英美法系相比，我国民事诉讼与大陆法系民事诉讼基本上属于“规范出发型”诉讼或“法律适用型”诉讼，即从民事实体法规范出发（即民事诉讼之前就存在着民事实体法规范），以三段论来构造民事诉讼。与之相应，民事诉讼或法院判决的模式构造是，根据大前提（实体法规范）和小前提（符合实体法规范构成要件的案件事实），推导出结论（法院判决）。这种模式被称为包含性模式，强调法官依法审判。因此，在我国，举证责任的承担主要依据实体法规范，即以大陆法系的法律规范要件分类说为主。事实上，上述决定或确定举证责任分配的因素多被实体法规范及法律规范要件分类说所吸收。

依据法律规范要件分类说所确立的举证责任分配一般规则，实际上是近代民法的产物，体现了近代法学思潮———概念法学的特征。近代民法追求形式正义，着重于法的安定性，要求对同一法律事实类型适用同一法律规则而得出同样的判决结果。法律规范要件分类说根据权利发生、权利妨碍、权利阻却和权利消灭规范的分类来作为举证责任的承担标准。其优点是可操作性强，符合法的安定性和统一性的价值要求。[5]

在民事诉讼中，通常情况下，原告和被告主张利己事实的应当提供证据加以证明。原告对支持其诉讼请求的实体法规范构成要件事实应当提出本证。被告有权提出反对原告诉讼请求的事实（即抗辩事实），并应对之加以证明；对于被告的抗辩或反证，原告应当予以反辩以支持自己的事实主张。比如，原告提出了支持己方诉讼请求的民事权利发生的事实（例如取得财产所有权的买卖事实、取得赔偿请求权的侵权损害事实等），那么被告可提出以下事实予以抗辩：民事权利变更的事实（比如原告的债权已让与他人等）；民事权利妨碍的事实（比如原告的权利是由诈欺、强迫而取得等）；民事权利阻却的事实（比如协议的履行期限未到、同时履行的抗辩、留置权的抗辩等）；民事权利消灭的事实（比如债权已全部清偿等）；实体免责事由（比如有关免除或限制违约责任的不可抗力、债权人过错和存在合法免责条款等，有关免除或限制侵权责任的不可抗力、正当防卫、意外事故、紧急避险、第三人或受害人过错、合法公务行为、自助等）。

不过，在民事诉讼中，被告提出抗辩事实，是其程序上的抗辩权而并非其（主张）责任。若被告提出了抗辩事实，则应对之加以证明，否则其事实主张将不被法院采信。被告抗辩事实若属于本案要件事实，被告对其证明通常无须达到（使法官）确信程度，仅需使支持原告诉讼请求的实体要件事实陷入真伪不明的承担结果举证责任的程度，就达到了抗辩的目的。被告抗辩事实若属于其免责事实，则通常须达到（使法官）确信程度，才可免除或限制其责任。

总之，不管被告是否提出抗辩事实或者是否进行反证，原告的证明只有排除支持己方诉讼请求的事实的真伪不明之态，即其证明必须达到使法官内心确信真实的程度（亦即达到证明标准），才可摆脱结果举证责任。而原告是否摆脱结果举证责任，则由法官根据调查证据的全部结果和法庭辩论的全部意旨依凭自由心证来判定。［6］

三、倒置：举证责任分配的特殊规则

依据法律规范要件分类说所确立的举证责任分配一般规则虽具有很高的合理性，但由于其偏重法条规定的外在形式，而难以适应现代社会和法律发展的需要。与近代民法不同，现代民法注重实质正义，关注弱者（如劳动者、消费者等特殊侵权受害者）保护，讲究具体案件判决的妥当性。[5]尤其是，在20世纪50年代以后新类型的民事案件，特别是高风险、高技术或高度专业的领域内发生的民事案件，按照法律规范要件分类说分配举证责任，难以顾及双方当事人之间的实质正义或双方当事人利益的合理衡量，有违法律和诉讼的公正、效率诸价值和保护民事权益、解决民事纠纷等目的。

因此，为了补充、修正法律规范要件分类说和举证责任分配一般规则，理论上积极探讨举证责任分配的特殊法理 （比如危险领域说、盖然性说、利益衡量说等。请参见张卫平：《诉讼构架与程序》，296～305页，北京，清华大学出版社，2000；［德］汉斯•普维庭：《现代举证责任问题》，吴越译，277～330页，北京，法律出版社，2000；陈刚：《举证责任法研究》，174～226页，北京，中国人民大学出版社，2000），制度上确立举证责任分配的特殊规则。这些特殊规则由于是一般分配规则的例外，难以成为举证责任的一般规则，所以有关举证责任分配的特殊规则原则上应由法律的明文规定才可予以适用。这些特殊规则主要表现为举证责任倒置（有些国家允许，双方当事人在不违背法律有关举证责任分配的强制性规范的前提下，可依法达成举证责任契约，即双方当事人合意约定将关于任意规定的举证责任分配进行变更的契约，然后当事人据此来承担举证责任）。

通常情形是，举证责任倒置给被告，即原告对于支持己方诉讼请求的实体要件事实，并不负担举证责任，而由被告负担证伪的责任，若被告负担不了则法院认可该事实的真实性，被告因此将承担不利后果（败诉）。

但是，特殊情形中举证责任倒置并非倒置给被告而是原告。比如，根据我国《海商法》第51条中的规定，在责任期间货物发生的灭失或者损坏是由于“火灾”造成的，承运人不负赔偿责任，但是由于承运人本人的过失所造成的除外。被告承运人对“火灾”（免责事由）承担的举证责任，属于举证责任的一般分配。对此火灾，被告本应证明其属于不可抗力而非由主观过错所致，但是立法者基于保护和鼓励本国人投资航海事业这一国际通行的本国航运公共，规定被告只要证明客观上发生了火灾，免责事由即初告成立。原告索赔人本来无需证明被告存在过失而只需证明货物在运输过程中遭到损害，但是原告必须证明该火灾是由被告过失所致才可获得胜诉，对此原告所承担的举证责任则是由被告方倒置而来的。［7］（P.93）

举证责任倒置的情形中，支持原告诉讼请求的实体要件事实，可能由被告承担全部要件事实不存在的举证责任，但通常是被告承担部分要件事实不存在的举证责任。应当注意，在被告就部分要件事实的不存在承担举证责任的情形中，原告对于没有倒置的要件事实仍然应当承担举证责任。在具体案件中，应当是在原告对于没有倒置的要件事实的真实性做出证明的前提下，才来考虑和要求被告承担举证责任。

比如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条中规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。在一般侵权损害赔偿的诉讼中，原告被害人应当对要件事实（加害行为、损害结果、侵权行为与损害结果之间的因果关系、加害人过错）承担证实的举证责任，但是，根据此条中的解释，原告患者只对“医疗行为”和“损害结果”承担证实的举证责任，而被告医疗机构则承担证伪“因果关系”和“医疗过错”的举证责任。若原告不能证实“医疗行为”和“损害结果”，则被告侵权损害赔偿责任不得成立，即是说，原告只有对“医疗行为”和“损害结果”证实均达到了证明标准，才推定存在“因果关系”和“医疗过错”，此时医疗侵权损害赔偿请求的全部构成要件初步成立。不过，这一推定和医疗侵权损害赔偿请求是否真正成立，还取决于被告能否提出合法有效的异议。被告可以提出抗辩事实（即不存在“因果关系” 或者“医疗过错”）来推翻这一推定。若被告提出上述抗辩事实，则应当对此承担举证责任。若被告未能履行行为举证责任，且未能达到证伪的证明标准，则说明存在“因果关系”或者“医疗过错”，此际医疗侵权损害赔偿请求的全部构成要件真正成立，由此被告应当承担结果举证责任（败诉）。

一般说来，被告对其免责事由的证明，不属于举证责任倒置，应属于举证责任的一般分配。比如，《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定的关于环境污染和产品责任中的免责事由的举证、高度危险作业中受害人故意的举证、饲养动物致人损害中的过错举证，均属于被告对己有利事实所负担的举证责任，并非举证责任倒置。此外，在过错证明上，应当区别侵权损害赔偿责任要件事实中的过错与免责事由中的过错。在过错责任原则之下，加害人过错是侵权损害赔偿责任的一个构成要件，若法律将加害人过错证伪的责任倒置给加害人，则减轻受害人的举证责任，加害人可以受害人或第三人存在过错来证明自己没有过错，从而阻碍自己侵权损害赔偿责任的成立。在无过错责任原则之下，虽不以加害人过错为侵权责任的构成要件，但加害人可以证明受害人或第三人存在过错来免责，在此情况中加害人对利己事实负担举证责任，并未减轻受害人的举证责任，因此不构成举证责任倒置。

需要倒置的要件事实，往往属于原告举证困难而被告比较容易举证的，比如证据距离原告较远、倒置的要件事实处于被告控制之下等。与加害人（被告）有无过错的主观心理状态、具有相当专业性的因果关系等相比，加害行为、损害事实等侵权损害赔偿要件事实较易证明，所以一般由原告（受害人）承担举证责任而不倒置给加害人。举证责任倒置是将对某些要件事实的举证责任加在更有条件、更有能力收集证据的对方当事人身上，不仅考虑到让较少有条件获取信息的当事人提供信息既不经济又不公平 [8](P.67)，同时也考虑到对弱者的保护，因为在特定案件中，处于弱势的原告因距离证据较远、收集证据能力较弱而难以或不能获取充足的证据。

诚实信用原则应当作为分配举证责任的又一考量因素。一方当事人虽应负担举证责任，但若对方当事人故意或重大过失地违反诚实信用原则而实施了妨害证明行为（如故意伪造证据、阻止他人作证、因故意或重大过失导致惟一证据灭失等），或者无正当理由实施了反言行为，而致待证事实不能或难以证明的，如何处理呢？在我国，通行的做法是，推定该待证事实不利于妨害证明的当事人，不过该当事人可以举证推翻该推定，换言之，由该当事人就该待证事实负担举证责任［对此问题的处理，一些国家存在着不同的看法和做法。比如，在德国，（1）根据民事诉讼法有关自由心证的规定，由法官依具体情形做出判断，因而采取表见证明的方法，命妨害证明的当事人负证据提出责任；（2）采取举证责任倒置的方法，使妨害证明的当事人负客观的举证责任，而原应负此责任的当事人因而不负此责任］。 同时，根据我国现行民事诉讼法的有关规定，将妨害证明行为作为妨害民事诉讼行为进行处理，若构成犯罪的则依法追究其刑事责任。

在现代社会中，单纯依靠一种标准分配举证责任已非合理妥当。尽管有危险领域说、盖然性说和利益衡量说等新学说诞生且均有一定的合理性，但这些新学说实际上是对法律规范要件分类说的变通，并未取代法律规范要件分类说，法律规范要件分类说在大陆法系举证责任分配诸学说中仍占据基础性地位。在我国和大陆法系国家，因实体法日益精致化和体系化，而越加注重“法律适用型”和“规范出发型”诉讼。因此，今后的发展仍然是以修正法律规范要件分类说为基本方向，而不是彻底否定法律规范要件分类说。［9］（P.305）

四、自由裁量：举证责任分配的妥当性

根据实体法规范来确定举证责任的分配，其缺点是难以适时顺应社会和法律发展，也难以适应具体案件的正义和维护当事人双方之间的具体公平，所以法律有关举证责任分配的规则，若适用到具体案件中将严重背离正义和公平的，则需要法官以自由裁量予以矫正。与大陆法系不同，英美法系主要是从法的实践性立场，以利益衡量说为举证责任分配的主要根据，即法官针对具体案件从（policy）、公平（fairness）、证据所持（possession of proof）、方便（convenience）、盖然性（probability）、规则（ordinary human experience）等方面进行利益衡量或者自由裁量来妥当分配举证责任。［10］（P.556）英美法系的利益衡量说的优劣与大陆法系的法律规范要件分类说正好相反。现今，两大法系都在相互取长补短，比如，美国法院在一定情况下采用制定法标准来分配举证责任；［11］而德国关于损害赔偿诉讼新近提出的危险领域说、盖然性说、损害归属说等，主张法官自由裁量举证责任的分配，实际上也属于利益衡量说的范畴；在日本，人们也主张举证责任分配应当考虑以下因素：与证据的距离、举证的难易、盖然性的高低和诚信原则等。

同时，有关举证责任分配，法律有明文规定者，应当依明文规定，但是在法律有关举证责任分配出现漏洞时，则需法官自由裁量举证责任的分配。并且，对于需要民事诉讼保护的尚未纳入现行民事实体法律权利体制或框架之中的“形成中的权利”，法律对于这类案件举证责任如何承担没有作出规定，就需要法官通过自由裁量来合理分配举证责任。此外，在民事诉讼中，法院有时也须依据行业惯例、地方惯习和国际惯例进行审判，此际往往需要法官通过自由裁量来妥当分配举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条的规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”在具体诉讼过程中，法官以自由裁量的方式决定举证责任分配的，实际上法官是在发现法、创造法或进行“形成法型诉讼”。

对于法官自由裁量举证责任分配的，应当要求法官合理行使自由裁量权。因此，首先，法官必须遵从整个法秩序和宪法基本价值，根据法律和诉讼的公正、效率诸价值和保护民事权益、解决民事纠纷等目的以及诚实信用原则等，确定举证责任的承担；其次，法官确定举证责任承担的，对此应当在判决中充分地说明理由；再次，对于法官滥用自由裁量权，不合理确定举证责任承担的，当事人有权以此为由提起上诉或再审。