第三章 公司设立

第一节 公司设立概述

一.公司设立的定义与性质

公司设立：是使为公司成立,取得公司法人资格而依据法定程序进行的一系列法律行为的总称.

关于公司设立的性质,学界大致存在三种学说:

合伙契约说：学者认为公司设立是出于各股东的合意,其决议和章程对合意各方都具有约束力,因此公司设立行为是一种合伙契约行为.

单独行为说：学者认为公司的设立是各股东之间以组织公司为目的的个别单独行为的联合.

共同行为说：多数学者珠设立是两人以上为了共同目的所进行的一致行为或共同行为.

二.公司设立的原则

1.公司设立的原则在不同的历史时期是不同的,总的趋势是设立的限制条件越来越少,公司设立从禁止.限制主义走向自由主义.一般认为公司的设立原则有以下几种:

(1)自由设立主义:公司的设立完全听凭当事人的自由,国家不加任何干预或限制

(2)特许主义:公司的设立需要王室或议会通过颁发专门的法令予以特别许可

(3)核准主义:又称为许可主义或审批主义,公司设立除具备法定之一般要件外,还须经政府行政主管机关审查批准.核准主义最初为法.德等国采用。

(4)准则主义:又称登记主义,指公司法事先规定公司设立的要件并将这些要件作为设立公司的指导原则,任何人只要符合此种原则要求,具备公司法所规定的最低条件即可设立公司.准则主义又经历了由单纯准则主义到严格准则主义两个阶段.

我国公司法颁布之前实行的是严格的核准主义原则,公司法颁布以后,实行的是准则主义和核准主义相结合原则.

三.公司设立的方式

公司设立的方式可以分为以下两种:

1.发起设立:又称单纯设立,指发起人认购公司应发行的全部资本而设立公司的方式

2.募集设立 :指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立的公司行为

募集设立的主要特征:

1.向社会公开募集或向特定对象募集股份.

2.募股的顺序是先由发起人认购部分股份,然后余下部分由社会公众或特定对象认购

3.与发起设立相比,募集设立直接影响社会公众利益,法律对此规定的程序严格且复杂.

四.公司设立与成立的区别

公司设立是指发起人创建公司的一系列活动,是一种过程.而公司成立则标志着公司取得法人资格,取得了依法进行生产经营活动的权利能力和行为能力.可以说,公司设立是公司成立的前提;公司成立是公司设立的结果.

公司设立和公司成立主要有以下几个方面的区别:

(1)行为性质不同;

(2)行为效力不同;

(3) 行为主体不同.

五.设立中的公司法律性质

设立中的公司:是指公司设立登记完毕以前,尚无法人资格的创建中的公司.

由于设立中的公司尚未取得法人资格,也没有权利能力和行为能力,也不能独立承担责任.

关于公司设立时产生的债务或损失,可分为两种情况:

一是公司成立,由公司继受,如果发起人有过错,公司可追索发起人的责任

二是公司不能成立,其责任由全部发起人共同承担,发起人之间承担连带责任.